2º) Para el reconocimiento del derecho a la prestación de maternidad en estos casos será requisito necesario que se haya practicado previamente la inscripción de la filiación en el Registro civil español, conforme a lo dispuesto en la Instrucción de 5 de octubre de 2010 de la DGRN. La entidad gestora distingue, a estos efectos, varios supuestos:

a) Existe resolución judicial dictada por el órgano jurisdiccional extranjero competente en la que se determina la filiación del nacido a favor del progenitor o progenitores comitentes y en esta resolución judicial se recoge el consentimiento libre y voluntario, así como la renuncia expresa a la filiación de la madre gestante, haciéndose constar que no se ha producido una vulneración del interés superior del menor: en estos casos, bastará con acreditar la inscripción de la filiación del hijo en el Registro civil español. Este es el supuesto que se planteó en la STS de 16 de noviembre de 2016.

b) No existe una resolución judicial de este tipo y la filiación del hijo en el Registro civil se determina a favor del comitente y de la propia madre biológica. Este fue el caso de la STS de 25 de octubre de 2016, que, como se recordará, reconoció al padre el derecho al subsidio de maternidad. La entidad gestora, asumiendo esta doctrina, entiende que, en estos supuestos, a la solicitud de la prestación de maternidad se deberá acompañar documento público debidamente legalizado en el que conste la renuncia expresa de la madre biológica al ejercicio de la patria potestad sobre el menor, al que se acompañará traducción oficial si fuera necesario. Además, salvo que este extremo conste expresamente en el documento público que declara la renuncia de la madre biológica, el interesado deberá acreditar que dicha renuncia no es contraria al ordenamiento jurídico del país de origen del hijo. Esta acreditación debe llevarse a cabo mediante aseveración o informe de un Notario o Cónsul español o de Diplomático, Cónsul o funcionario competente del país de la legislación que sea aplicable. En este último caso –aseveración o informe de Diplomático, Cónsul o funcionario competente del país de la legislación que sea aplicable- deberá presentarse traducción oficial del documento, si es que fuera necesario. Dada la complejidad del tema, la circular añade que si de la documentación aportada por el interesado se desprendiera que el contrato de gestación por sustitución no se ha llevado a cabo de conformidad con lo previsto anteriormente, “se deberá recabar informe de la Subdirección General de Ordenación y Asistencia Jurídica del INSS con carácter previo a dictar la resolución que proceda”.

c) El beneficiario del subsidio por maternidad será el progenitor (con independencia de su sexo) que haya disfrutado del descanso correspondiente y reúna los requisitos generales que establece el RD 295/2009. Si hubiera dos progenitores comitentes y el período de descanso se hubiera distribuido a opción de ambos, tendrán ambos la condición de beneficiarios, siempre que reúnan de manera independiente los requisitos exigidos.

d) El hecho causante de la prestación es el nacimiento del hijo, por lo que la prestación se entenderá causada en esa fecha.

e) A la hora de determinar los períodos mínimos de cotización exigidos, la edad que habrá que tener en cuenta será la que tenga cumplida el beneficiario en la fecha del nacimiento del hijo.

f) Si la gestación por sustitución ha dado lugar a un parto múltiple, se concederá un subsidio especial por cada hijo a partir del segundo, igual al que corresponda percibir por el primero, durante el período de seis semanas inmediatamente posteriores al parto.

g) Respecto al nacimiento del subsidio, su duración y extinción, la entidad gestora considera aplicable el art. 8 del RD 295/2009, con las siguientes particularidades:

– El derecho al subsidio solo corresponde al período de descanso que se disfrute a partir del nacimiento del hijo, sin que sea de aplicación la antelación de cuatro semanas prevista para los supuestos de adopción internacional.

– En el caso de fallecimiento del hijo, será aplicable lo dispuesto en el apartado 4 para el fallecimiento de hijos adoptados o de menores acogidos: no se verá reducida la duración de la prestación económica, salvo que los progenitores comitentes soliciten reincorporarse a su puesto de trabajo. En este caso, si el periodo de descanso estaba distribuido entre ambos progenitores, la parte no consumida por uno de ellos no se acumulará al periodo disfrutado por el otro.

– En caso de fallecimiento de alguno de los progenitores comitentes que sea, a su vez, beneficiario del subsidio, será de aplicación lo dispuesto en el apartado 5: el otro progenitor comitente podrá ser beneficiario del subsidio por la parte del periodo de descanso que restara hasta alcanzar la duración máxima correspondiente, siempre que reúna los requisitos para causar derecho a dicho subsidio y disfrute del descanso o permiso correspondiente.

– El apartado 9 de este precepto también es aplicable, aunque con ciertas especialidades: 1) Lógicamente, no son de aplicación las menciones que hace el precepto al período de descanso obligatorio de la madre biológica. 2) No es aplicable el último inciso del párrafo primero, relativo al fallecimiento de la madre biológica19. 3) Tampoco es aplicable el último inciso del párrafo segundo, relativo al progenitor a quien corresponde el disfrute del período adicional del subsidio en caso de hospitalización del menor con una duración superior a siete días. En estos casos, el período de disfrute adicional del subsidio, si ambos progenitores reúnen los requisitos para ser beneficiarios, corresponderá a aquél que de común acuerdo determinen.

h) En los supuestos de internamiento hospitalario del recién nacido que dé lugar a la ampliación del período de descanso (apartados 9 y 10 del art. 8 del RD 295/2009), a la solicitud del subsidio habrá que acompañar documento expedido por el centro hospitalario acreditativo de dicha hospitalización y traducción oficial del mismo.

i) La entidad gestora no considera aplicables los arts. 9 y 13 del RD 295/2009. El primero regula la opción en favor del otro progenitor, el segundo el informe de maternidad que el facultativo del servicio público de salud debe expedir para certificar determinados aspectos relativos a la maternidad biológica.

j) El art. 10 del RD 295/2009, relativo a los supuestos en que confluye la maternidad, la incapacidad temporal y, en su caso, la extinción del contrato de trabajo, se entiende aplicable a la maternidad subrogada, salvo los apartados 1 y 2 que se refieren a la maternidad biológica.

k) Finalmente, en cuanto a los efectos económicos de la prestación, el subsidio producirá efectos a partir del día de inicio del descanso correspondiente, que coincide con la fecha de nacimiento del hijo.

La circular del INSS solo se refiere al subsidio de maternidad. Queda fuera de su ámbito la prestación de paternidad. Es cierto que las sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo solo abordan supuestos donde lo que se solicita es la prestación de maternidad, pero en relación con subsidio de paternidad también se plantean importantes dudas interpretativas que deberían aclararse.

• Sentencia de 19 de octubre de 2016 (recurso 1650/2015),
• Sentencia de 25 de octubre de 2016 (recurso 3818/2015),
• Sentencia de 16 de noviembre de 2016 (recurso 3146/2014),
• Sentencias de 30 de noviembre de 2016 (recursos 1307/2015, 3183/2015 y 3219/2015);
• Sentencia de 14 de septiembre de 2017 (recurso 3860/2016),
• Sentencia de 22 de noviembre de 2017 (recurso 1504/2016)