La subrogación se clasifica (8):

• En función de sus motivaciones:
  • Subrogación altruista
  • Subrogación comercial

En literatura inglesa, de referencia obligada en todo lo relacionado con la subrogación, esta última se denomina “commercial surrogacy”(9), para diferenciarla de “surrogacy” que es el término usado, de modo general, para la subrogación altruista.

• En función de la relación genética (10):
  • Subrogación gestacional o plena (TRA)
  • Subrogación tradicional o parcial (RMA)

En la primera situación (full surrogacy), la mujer gestante, o subrogada, no tiene relación genética con el feto. A su vez, en este caso se pueden plantear 3 situaciones:

• Se utilizan gametos de ambos padres: óvulo y espermatozoides son aportados por los padres intencionales
• Los dos gametos proceden de donante o se recurre a embriones donados
• Un progenitor proporciona uno de los gametos mientras el otro procede de  donación

La gestante aporta la capacidad gestacional del útero, con la mismas características de renuncia explícita a los derechos sobre el/los niño/s nacidos mediante dicha técnica que tienen el resto de las TRA que incluyen donación (donación de gametos o donación de embriones).

En la segunda situación (partial surrogacy), la gestante tiene un vínculo genético con el feto, proporcionando el ovocito, que normalmente no es manipulado, por lo que no se incluye en las TRA. Esta forma está casi en desuso, pues la evolución de la medicina, por un lado, y de otro, la idea de simplificar teóricos conflictos, ha hecho que sea la subrogación gestacional la técnica que se realiza de modo casi universal y la que goza del reconocimiento ético y legal(11,12).

A partir de este momento, cuando hablemos de subrogación, nos estaremos refiriendo a la subrogación gestacional y aplicaremos el siguiente glosario:

Subrogación o gestación por sustitución: técnica de reproducción asistida en la que se dona la capacidad gestacional del útero. Puede incluir, o no, donación de gametos o embriones.

Gestante subrogada: mujer que dona la capacidad gestacional del útero para ayudar a otras personas (padre/madre intencional/es) a tener un hijo.

Padres intencionales: persona o personas que son los padres legales del niño aún antes de su nacimiento, de modo equivalente a como sucede en la donación de óvulos, espermatozoides o embriones.

Filiación intencional o Intencionalidad: además de la filiación por naturaleza y la adopción, cabe definir la filiación intencional, especialmente relevante desde la incorporación de las TRA a la vida cotidiana. Lo que se vuelve determinante para asignar la filiación es la Voluntad Procreacional. Por encima de condicionantes biológicos o genéticos, es la voluntad de los padres, y las acciones éstos emprenden para lograr el nacimiento de un hijo, lo que establece vínculos de parentesco entre progenitores y descendientes.

En el contexto de las TRA, los hechos biológicos de la reproducción no definen de forma inequívoca una relación de familiaridad, si no que es un nexo determinado por la intencionalidad de los que quieren ser padres. La descendencia depende del “proyecto parental” y las técnicas biológicas de reproducción se ponen al servicio de dicho proyecto (13). En España, la intencionalidad queda reconocida para las TRA con donación de gametos o embriones, equiparándola a la filiación natural. No se reconoce la para la gestación por sustitución (14).

En sentido contrario, para los donantes la voluntad procreacional no existe. Hay una renuncia explicita a la filiación natural, cuya expresión máxima es la evidencia de que el material genético es intercambiable y aleatorio, lo que no modifica la filiación del menor respecto a su progenitor intencional. Las substancias bio-genéticas que hacen posible la descendencia, óvulo y espermatozoide, no tienen capacidad de crear por sí mismas relaciones de filiación, de modo que el parentesco lo crea la voluntad (12,15).

Derechos reproductivos: se entienden aquellos derechos que buscan proteger la libertad y autonomía de todas las personas para decidir con responsabilidad si tener hijos o no, cuántos, en qué momento y con quién. Los derechos reproductivos dan la capacidad a todas las personas de decidir y determinar su vida reproductiva. Son inalienables y no están sujetos a discriminación por género, edad o raza. Es un derecho fundamental tanto de las parejas como de los individuos (16).

PROBLEMÁTICA EN TORNO A LA SUBROGACIÓN GESTACIONAL

Son numerosas las guías elaboradas para la práctica de las TRA, en general, y la Gestación por Sustitución, en particular, como la canadiense “Gestación por sustitución: Una Guía para Proveedores de Cuidado Prenatal Salud de Canadá” aparecida en 2007(17) o la elaborada por la Federación Internacional de Ginecología y Obstetricia (FIGO) (18) en 2008. Se está generando también una amplia documentación, en países tan alejados de nuestra cultura como Japón (19) o países donde su prohibición está muy asentada,  como Francia (20), y con una línea común en la mayoría de los trabajos: a la luz de las nuevas tecnologías, el parentesco social, la intencionalidad, será el determinante de la filiación. Precisamente por esto, se considera que es importante modificar la terminología y usar palabras que dignifiquen la técnica (21) y a la mujer que gesta. En el reciente encuentro europeo de familias por gestación subrogada (Family Through Surrogacy, UK-EU 2014 Conference, Windsor) realizado en Reino Unido, el 8 y 9 de marzo de 2014,  se ha propuesto el uso de las siguientes definiciones:

Se rechazan términos como madre, maternidad, encargo o alquiler, dado que no definen la técnica ni son aplicables a las personas que intervienen en ella.

Para realizar una revisión actualizada de la subrogación, seguiremos los planteamientos del ya referido Grupo de Trabajo sobre Subrogación de la ESHRE (10) y la Guía de la Asociación Americana de Medicina Reproductiva para la Subrogación gestacional (22).

En este análisis se pueden distinguir dos tipos de cuestiones a plantear:

• Las derivadas de la técnica médica, propiamente dicha.
• Las secundarias a posibles dilemas sociales, éticos y legales, de modo similar a como se plantean en el resto de las TRA que incluyen donación de derechos sexuales y reproductivos.

Resumen

Desde que el desarrollo vivido por las Técnicas de Reproducción Asistida las ha generalizado, como práctica médica, las preocupaciones por el respeto a las normas éticas y bioéticas de todo el proceso reproductor así como el respeto a los DDHH de los implicados han sido constantes. Las reglas de buena praxis, la filiación intencional que emana de ellas y la necesidad de proteger el interés superior del menor han hecho que distintos Comités éticos y Asociaciones dedicadas a tecnología reproductiva hayan emitido guías y recomendaciones para su realización (10,22,57,63).

Estos manuales, necesariamente, han de ir más allá de planteamientos simplemente terapéuticos, pues en las técnicas donde existe donación de capacidades reproductivas, y por ende donación de Derechos Sexuales y Reproductivos, los conceptos de filiación deben ser precisados, al igual que la asunción de las medidas necesarias para asegurar el cabal consentimiento informado, la defensa correcta del principio de autonomía y el asesoramiento eficaz para tomar una decisión bien fundada. Sin menoscabo, por supuesto, de un asesoramiento médico riguroso y una evaluación psicológica realizada por un experto.

El objetivo es dar garantías y asegurar el trato ético tanto de las gestantes como de los padres intencionales y, primordial, del menor. Las medidas para ello, fuera del ámbito científico, deben incluir la apropiada protección legal para la subrogada, de modo que tenga derecho a un abogado independiente, libremente elegido, así como la ratificación de los futuros padres, que se considerarán padres de psicosociales y legales del niño.

Las guías referidas suponen un modelo a seguir pues, más allá de propuestas puramente tecnológicas, el pormenorizado análisis que realizan indica unos requisitos precisos para ser aceptado como padre intencional o como gestante subrogada, así como las causas de refutación. Punto este que ayuda a comprender el carácter justo, íntegro, que se persigue a la hora de su aplicación en la clínica.

Además, se pretende fijar las responsabilidades del profesional sanitario (8), cuya intervención ha de asegurar la correcta utilización de las normas. El médico debe, como en todos los otros aspectos de la atención médica, tener la certeza de que habrá una discusión completa de las cuestiones éticas y jurídicas, así como los riesgos, los beneficios y las alternativas disponibles.

Esto incluye, entre otros:

• Asegurar los procedimientos apropiados, incluidos los estudios de fertilidad, exámenes médicos y evaluaciones psicológicas que se utilizan para seleccionar a futuros padres y gestante.
• Remitir a salud mental para evaluación y asesoramiento.
• El médico debe instar a los futuros padres para discutir las condiciones previas y las posibles contingencias con la gestante y estar de acuerdo de antemano sobre la respuesta a los mismos.
• La confidencialidad entre el médico y la paciente embarazada debe ser mantenida. Los padres pueden tener acceso a la información médica de la paciente sólo con su consentimiento expreso.
• La gestante debe ser la única que puede dar su consentimiento en relación con la intervención clínica y el manejo del embarazo y el parto.
• El médico debe recibir sólo el habitual pago por servicios médicos.
• Etc.

La tecnología de reproducción asistida ha revolucionado los conceptos de paternidad, maternidad y filiación. Lo biológico, las relaciones sexuales, ya no tienen que ver con lo genético. Ni la eyaculación ni la ovulación convierten a las personas en progenitores. Lo social no precisa de consanguineidad.

La  gestación no queda fuera de esta renovación. Ahora podemos encontrar análisis legales con títulos tan significativos como “MATER SEMPER INCERTUS EST” (65) y las plataformas de medicina basada en la evidencia comienzan sus desarrollos reconociendo que madre hay más de una (66).

Como ha demostrado el paso del tiempo, y la evolución del quehacer médico, la subrogación gestacional es una TRA segura, con buenas tasas de éxito y aceptable, tanto moral como éticamente, siempre y cuando se realice dentro de la buena praxis y se regule adecuadamente su aplicación y los diferentes aspectos legales y psicosociales que implica.

No hay duda de que la Subrogación ha venido para quedarse como tal técnica reproductiva. Bien sea un fenómeno trasfronterizo o, más deseable, una actividad reglada en el propio país, es ineludible darle una base sólida para prevenir acciones carentes de ética y que violen, o puedan violar, los DDHH. Base que no puede ser otra que una correcta regulación de este fenómeno global, lo que constituye un reto que, hasta la fecha, con frecuencia han eludido eruditos legales y deontológicos (67). Incluso se han producido aislados intentos de retroceso en legislaciones que regulan la subrogación, así ha sucedido recientemente en el estado australiano de Queensland (68), pero que no han prosperado porque tal retroceso, en el fondo, carece de sustento.

A pesar de que se seguirán levantando voces que consideren que la gestación por sustitución “implica lesiones a la dignidad y a los derechos de otros sujetos implicados, especialmente de las mujeres más vulnerables y los hijos” (69), incluso los que piensan que puede generar problemas importantes opinan que “es responsabilidad de todas las partes, del gobierno y la sociedad civil incluidos, explorar las opciones para la mitigación de los muchos desafíos éticos con los que el fenómeno se nos presenta” (70). Cada día son más las voces que demandan una regulación internacional (71), al estilo de la generada en su día respecto a la adopción internacional, y desde la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado se han elaborado informes y se están realizando investigaciones sobre esta contingencia. El Informe Preliminar de 2012, realizado por el Bureau Permanent, sobre las cuestiones derivadas de Acuerdos Internacionales de Subrogación afirma que: “Hay una necesidad de un instrumento multilateral que cree estructuras y procedimientos que permitan a los Estados asegurar que estas obligaciones éticas y médicas se están cumpliendo en el contexto internacional” (72). Actualmente, desde la Conferencia, se está realizando un nuevo informe y una encuesta relativa a cuestiones de derecho internacional privado en torno al estatuto de los niños, incluyendo los acuerdos internacionales de gestación subrogada. El  interés por la subrogación ha llegado, inevitablemente, al Parlamento Europeo, que ha realizado un estudio comparativo de los distintos regímenes de gestación subrogada en los países miembros (73) como paso previo a una factible discusión y homogenización.

El debate sobre su legalización y prohibición no es nuevo y posiblemente se alargue en el tiempo. Pero cuando los especialistas médicos y/o legales estudian la técnica a fondo suelen concluir que no existe base para su prohibición (74).

Un Convenio de La Haya sobre subrogación sería capaz de proporcionar mayor seguridad, previsibilidad y transparencia, así como establecer normas que garanticen las mejores prácticas legales y la buena praxis médica. Pero es imprescindible que, en paralelo, las legislaciones en los distintos países reconozcan la gestación por subrogación como una realidad y la normalicen dentro de sus propias fronteras.

Dice E. Lamm: La gestación por sustitución es una práctica existente y hasta más frecuente de lo generalmente conocido. Ante esta nueva realidad puesta de manifiesto, la mejor solución, la más garantista, no es cerrar los ojos, ni prohibir, sino regular. El derecho es evolutivo; una situación pudo no estar contemplada por la norma porque no existía fácticamente; nada impide que la regulación surja cuando la situación aparece, adaptando y moldeando las nuevas realidades (75).

Los cambios sociales implican cambios en las normas relacionales. El problema de las sociedades humanas no es que estas relaciones, y su traducción legislativa, cambien; el problema sería una legislación inmutable e impermeable a las transformaciones sociales, al evolucionismo social.

La gestación por sustitución es una forma alternativa de acceder a la paternidad o maternidad, en el marco de las técnicas de reproducción humana asistida (76). Una legislación que tutele y regule explícitamente dicha práctica, que concilie los derechos en juego de todos los que participan en ella y sea acorde al interés superior del niño nacido bajo esas circunstancias se hace cada día más imperativa.

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Pedro Fuentes